【建设工程】水泥存在质量问题通过鉴定解决
1385发包人以建设工程所用水泥存在质量问题，造成财产损害，选择直接向水泥生产者提起诉讼，案件的性质应当认定为产品质量纠纷，主张案件性质为建设工程质量纠纷的理由不能成立。
案例1385.内蒙古自治区高级人民法院(2011)内民终字第105号“阿拉善左旗金帅草原水泥有限责任公司与乌海市榕鑫能源实业有限责任公司、宋晓鸣产品质量损害赔偿纠纷案”
二审法院认为，1关于案件的性质问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条第三款“建设工程不适用本法规定。但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”和第四十三条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品品的销售者要求赔偿”的规定，发包人榕鑫公司以建设工程所用水泥存在质量问题造成财产损害，选择直接向水泥生产者金坤公司提起诉讼，符合法律规定。故案件性质应当认定为产品质量纠纷。金坤公司主张案件性质为建设工程质量纠纷的理由不能成立，不予支持。
2.关于诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”的规定，公司提起水泥产品质量不合格诉讼的相对方应为水泥生产者金帅公司及销售者宋晓鸣，榕鑫公司作为产品的消费者可以选择向生产者或销售者主张权利，一审法院根据金坤公司的申请，追加经销人宋晓鸣为被告。故一审判决诉讼主体设置适格，长城公司，监理公司不属于必须共同参加诉讼的当事人，金帅公司主张长城公司、监理公司应为本案被告承担责任的理由不能成立，不予支持。
3、关于造成建筑物拆除原因的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定:“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任:(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”按此规定，水泥的生产者金帅公司应当就免责事由承担举证责任。据此，产品的生产著金帅公司首先应就其水泥不存在质量问题提供证据。
金帅公司提供2009年11月2日由三方共同取样，委托乌海市建设工程质量检测中心检测的《水泥物理性能试验报告》，该检测对水泥的3天抗压强度及28天抗压强度进行检测，3天抗压强度合格，28天抗压强度合格。该批水泥经销人宋晓鸣在庭审中陈述:“榕鑫公司说水泥强度不够，我与金帅公司法人联系，他就让技术人员去现场看，后来技术人员取样后回化验说是合格。过几天榕鑫公司又说不合格，双方取样又化验是合格的”。榕鑫公司提出水泥存在质量问题，要求进行检测，但不同意以金帅公司封存的水泥出厂批次样品取样进行检测，三方达成共同去现场取样，进行检测的意思表示。榕鑫公司认可浙江欣业建设有限公司使用的水泥同为金帅公司生产，同时购买使用，虽榕鑫公司认为不是同一批次水泥，但榕鑫公司不能对当时为什么不从长城公司所用水泥进行取样作出合理解释，也不能提供浙江欣业建设有限公司送检水泥与长城公司施工所用水泥不是同一批次的相关证据，且对金帅公司生产的水泥进行检测是榕鑫公司的主张，至于三方在施工现场去哪取样，如何取样，完全取决于榕鑫公司，故榕鑫公司认为浙江欣业建设有限公司送检水泥与长城公司施工所用水泥不是同一批次的理由不能成立。宋晓鸣在庭审中的陈述与榕鑫公司、宋晓鸣、金帅公司共同取样向乌海市建设工程量检中心委托检测的事实相互印证，浙江欣业建设有限公司委托进行水泥检测，应当视为榕鑫公司的行为。郭某某、焦某某向金帅公司购买水泥，与榕鑫公司向金帅公司购买水泥为同一时间批次，可以间接证明金帅公司此时间段生产的水泥不存在质量问题。乌海市建设工程质量检测中心是经内蒙古自治区住房和城乡建设厅、内蒙古自治区技术监督局计量认证，具有土建、构建、市政一级资质等的检测机构。因此，乌海市建设工程质量检测中心出具的检测报告应当作为认定案件事实的依据。金帅公司就其提出的免责事由已举证证明，所生产的水泥在投入流通时，引起损害的缺尚不在在，故金帅公司提供的水泥与榕鑫公司造成建筑物拆除没有直接的因果关系。
4.关于宁夏族自治区产品质量监检验所、内蒙古自治区建材产品质量检验所、包头市产品质量计量检验所的检验报告，乌海市格鑫公司选煤主厂房、准备车间建设、拆除费用工程造价鉴定报告能否作为认定案件事实的依据问题。2009年11月，榕鑫公司单方向宁夏回族自治区产品质量监督检验所送检的普通硅酸盐水泥报告显示3天抗压强度不合格外，其他指标均为合格。该报告送检抽样地点，抽样基数一栏均空白。2009年12月30日，由榕鑫公司单方向内蒙古自治区建材产品质量检验所送的普通硅酸盐水泥报告显示，除3天抗压强度不合格外，其他指标均为合格。送样人刘某某个人，送样日期不符合《通用硅酸盐水泥》在40天内进行取样检验的规定。榕鑫公司提供的通用硅酸盐水泥检测报告均为单方送检，送检程序不合法，时间均在三方送检之后，且金帅公司不予认可，故检测报告的证据效力弱于2009年11月2日三方共同取样，委托乌海市建设工程质量检测中心作出的《水泥物理性能试验报告》的证据效力。2010年7月1日，一审法院委托包头市产品质量计量检测所对水泥重量检验报告结果，所检测的9袋水泥不符合《通用硅酸盐水泥》应当取样20袋的规完，同时距出厂已9个月，9袋水泥不能代表水泥的原装重量。按照操作规程施工现场搅拌混凝士都应进行现场计量。故榕鑫公司提供单方委托相关部门进行检测的证据及一审法院委托包头市产品质量计量检测所对水泥重量检验报告，检测结果明显证据不足。榕鑫公司主张金帅公司出厂的水泥存在质量问题，请求按乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告赔偿建筑物拆除的损失，缺乏事实及法律依据。综上，一审判决认定事实有误，导致裁判结果错误，应予纠正。金帅公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院(2010)乌中法民一初字第6号民事判决；二、驳回乌海市榕鑫能源实业有限责任公司的诉讼请求。
