工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。联合体承包，是指两个及两个以上法人或者其他组织组成联合体，并以一个承包人的身份承包一个工程建设项目。如今，可同时具有独立承包工程总承包项目设计和施工资质的企业较少，由一个单位独自完成整个项目变得越来越困难，通过组建联合体的方式承揽项目被广泛应用。
实务中，因以联合体形式投标同时引发了一系列的建设工程合同纠纷，争议主要集中在联合体投标的性质、联合体投标合作协议的效力以及联合体投标后的责任承担等，为避免建设单位选择以联合体形式承包工程总承包项目中所发生的风险，本文主要通过对联合体承包过程中所涉事项进行解读，同时结合法律法规规定及典型案例，提出有针对性的防范方案，以供借鉴参考。
联合体的法律地位及主体资质
我国《招标投标法》第三十一条第一款对联合体投标进行了明确的规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”
根据上述法律规定，自然人、法人和其他组织均可通过协议的方式组成联合体，以一个投标人的身份共同参与招投标。而在招投标及工程承包施工过程中，我国法律并未对联合体的法律地位属自然人、法人或其他组织作出明确定义，因此对其责任承担等方面存在困扰。
我国《招标投标法》第三十一条第二款对联合体资质作出规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”
我国《建筑法》第二十七条第二款同样对联合体对外承揽工程资质依据作出规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第一款规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”
在招投标中，联合体成员均应当具有承担招投标项目的相应能力，也即是任何一方联合体成员均应当具有履行招标项目的能力，而对联合体组成成员的资质要求，应当审查其项目管理能力、财务、技术、人力等各个方面，同时，国家或招标文件对投标人资格条件有特殊要求的，联合体各个成员均应当具备相应的资格条件。需要注意的是，若招投标中，联合体为同一专业单位成员组成，应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。
联合体投标人所签订协议的法律效力及风险防范
根据《中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司与上海盛合新能源科技有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书》（2015）长民三（民）初字第551号案例：
2009年9月16日，华东电力院与盛合新能源签订《联合体协议》，协议约定：由盛合新能源组织实施并承担总承包商的职责，华东电力院作为技术支持方承担工程项目的方案设计、可行性研究报告编制等方面的相关工作；双方应签订相关合同，合同费用根据国家有关规定协商确定；由双方就某个具体工程项目共同组建联合体完成工程总承包工作，具体分工及操作方式等就具体项目情况另行协商确定。
2011年6月30日，盛合新能源与贵州兴义西南水泥有限公司（业主）签订一份《3200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工（EPC）/交钥匙工程总承包合同》（以下简称《EPC工程总承包合同》）合同协议书。
2012年5月，盛合新能源与华东电力院签订一份《EPC工程服务合同》，合同约定：鉴于甲方和业主已签署《EPC工程总承包合同》，达成以下协议：双方共同合作完成本项目EPC全过程工作，甲方为本项目总负责单位，乙方为本项目全面参与单位和勘测设计单位，乙方在甲方的统一协调下开展分工范围内的EPC服务工作。
合同履行过程中，双方就《EPC工程服务合同》价款支付发生争议，2015年4月华东电力院向法院起诉，要求盛合新能源支付剩余1700万元款项及利息。诉讼过程中，就双方签订的《联合体协议》是否构成联合体共同承包，盛合新能源是否应当向华东电力院支付工程款，各方存在争议。
最终法院认定：双方之间签订有《联合体协议》，该协议的目的在于结合双方在各自领域的优势并对外加强竞争力。协议虽然约定了双方合作的方式，但无法得出一方与第三人签订工程总承包合同，如另一方参与，必然构成联合共同承包的结论。原、被告的权利义务应基于双方的服务合同来确定。盛合新能源以《EPC工程总承包合同》在《联合体协议》后签订为由，认为双方构成联合共同承包，并对案涉项目向业主承担连带责任没有法律依据。
实务中各种形式的联合体协议经常会涉及无效的情形，本案中《联合体协议》虽名为联合体，但从内容来看，双方并未就案涉项目签订共同投标协议以及与招标人共同签订总承包合同等相关实质性内容进行约定，因此法院认定其无效。现实中我们应在签订合作协议时，应明确约定《联合体协议》的实质性内容，使其符合《建筑法》《招标投标法》等相关法律法规规定的联合体模式，从而避免发生被法院认定为违法分包、转包的情形。同时需注意，如招投标阶段招标文件中明确不接受联合体的，应当避免签订联合体协议的形式，不可约定由一方投标且中标后再由另一方实施的行为。
联合体投标及履约过程中的法律风险及防范
1.合作单位选择的风险
以联合体形式承包工程总承包项目，对于合作伙伴的选择是能否成功中标以及顺利完成项目的首要、关键性因素。联合体其他成员既要满足国家法律法规对其资质的要求，也要满足工程范围的要求。结合第一部分联合体主体资质部分所述联合体资质确定问题，因联合投标较多运用在对资金和技术要求比较高的大型复杂的项目中，为了能够提高中标率，可以选择联合资质较高同时有实力的企业组成联合体投标，避免因选择资质较低企业组成联合体而导致降低中标率。要谨慎选择合作伙伴，前期一定要有充分的了解，包括不限于背景、资金、人力资源、资质状况以及经验等。
2.责任承担的风险
《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第二款规定：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”
《中华人民共和国建筑法》第二十七条明确规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”
根据四川省高级人民法院作出的（2015）川民终字第664号《贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》：
本案中贵冶公司、川冶设计院、华硅公司组成的联合体中标德铁公司公司的环保技改搬迁项目一期工程标段施工。德铁公司与华硅冶公司签订案涉《总承包合同》约定：本工程采用设计、采购、施工（EPC）/交钥匙工程总承包方式。设计、施工及施工管理方采用联合体的方式投标，联合体的权利、义务、分工和组织形式在联合体协议中约定，但无论怎样约定，联合体成员之一或全部必须按照国家法律对发包人承担连带责任。
华硅公司与王某、唐某签署《土建工程施工承包合同》，将部分工程分包给王某、唐某；唐某、王某施工后与华硅公司进行了结算并形成《竣工结算确认书》，确认尚欠工程款312万余元；工程未经双方验收合格便交由德铁公司投入使用，唐某、王某由于未能如期得到312万余元的工程款，便将贵冶公司、川冶设计院、华硅公司三家单位诉至法院。
最终法院判决：由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司连带给付唐某、王某工程款及相应利息。
联合体成员对招标人承担连带责任。但联合体成员往往仅负责招投标项目的一部分，如要规避非自身原因导致的发包人追责风险，关键在于《联合体协议》关于权利义务、法律责任承担如何划分及追偿的约定。联合体内部成员间彼此风险承受能力存在重大差别，若未在《联合体协议》中明确各个成员间内部权利义务、责任如何划分，以及在对外向发包人承担非因自身原因或对外承担超过其实际承揽部分的连带责任后如何向其他成员追偿的问题，可能会因为承担责任过重威胁到企业的生存发展。
施工单位应在联合体协议中将联合体成员内部职责、分工及责任承担约定明晰，联合体内部权责明晰是保证联合体正常运转的前提，也是在联合体一方出现违约或者资信问题情形时，施工单位保证自己权益的重要依据。
结语
对于联合体投标的形式，对各建设单位有如下建议：《联合体协议》中对各方权利、义务和合作责任的分担，应确保各方的工作划分明确、合理，联合体内部关系及责任清晰，明确约定《联合体协议》的实质性内容，同时明确联合体各方派驻项目的代表及其分工，审慎审查另一方资信情况，包括项目管理能力、财务、人力等各方面。
