债券违约纠纷中，当发行人财务困难或者进入破产程序时，除事先已为投资人设定抵押、担保或其他增信措施外，投资人向发行人获赔通常并不理想。实践中，投资人除了向发行人进行追偿外，往往还试图向违约债券所涉中介方，包括受托管理人、承销商、律师事务所或者会计师事务所（以下统称“中介方”）进行索赔。笔者注意到，近期多个涉及债券纠纷的新规及征求意见陆续发布，包括：（1）2019年11月8日，最高人民法院（以下简称“最高法”）公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)；（2）2019年12月24日，最高法组织相关部门召开了全国法院审理债券纠纷相关案件座谈会，发布了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要（征求意见稿》（以下简称《债券座谈纪要（征求意见稿》）；（3）2019年12月27日，人民银行与发改委、证监会共同发布《关于公司信用类债券违约处置有关事宜的通知（征求意见稿）》；（4）2019年12月28日，全国人大常委会公布对《证券法》进行修订，并于2020年3月1日起正式实施。本文将结合上述新规、相关法律规定及司法判例，对债券违约纠纷案件中投资人向中介方追索的路径及考量因素进行分析探讨，并提出相关建议，以供相关方参考。
二、债券违约案件向中介方索赔路径分析（一）中介方担责的前提条件
（二）具体索赔路径分析
投资人向中介方索赔的路径主要包括合同法体系下的违约之诉与侵权法体系下的侵权之诉。其中，违约之诉须严格遵守合同相对性原则，合同的争议解决及管辖条款也要依据具体的合同约定进行确定，如果不同合同约定了不同的争议解决方式，投资人只能依据不同的合同向不同的中介方追偿，此时投资人的诉讼成本较高，也耗时较久；侵权之诉则可不受合同约定管辖条款的限制，可将相关中介方（包括没有合同关系的中介方）在同一案件中一并诉讼，相对而言，比较方便。
两种路径下应当满足的条件及考量因素如下：
1.违约之诉的索赔路径
投资人从违约角度向中介方索赔，应当满足以下条件：
首先，需要证明投资人与债券所涉的中介方存在合同关系。投资人与发行人、债券承销商因债券购买行为，双方受债券募集说明书、承销协议约束自不待言。而实务中债券受托管理协议的直接签订方为发行人与受托管理人，并非由债券持有人与受托管理人签订，根据《公司债券发行与交易管理办法》第四十八条，“发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议；在债券存续期限内，由债券受托管理人按照规定或协议的约定维护债券持有人的利益。发行人应当在债券募集说明书中约定，投资人认购或持有本期公司债券视作同意债券受托管理协议、债券持有人会议规则及债券募集说明书中其他有关发行人、债券持有人权利义务的相关约定。”笔者认为，债券受托管理人实际代表债券持有人的利益，限于债券受托管理的强制性规定，因此，在债券发行时先由发行人与受托管理人签署，投资人一旦认购或持有债券，上述规定已拟制其为受托管理协议的签订主体，当受托管理人违反其勤勉尽责义务时，投资人有权依据债券募集说明书、受托管理协议以及相关法律规定要求受托管理人承担责任。因此，债券募集说明书、承销协议、受托管理协议等交易文件可作为投资人向中介方索赔的合同依据。
其次，需要证明中介方未按合同约定履行相关义务。根据新修订的《证券法》，按照“财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等不同，将投资者分为普通投资者和专业投资者。”因此，投资人属于普通投资者还是专业投资者，其举证责任相对不同。对于普通投资者，中介方的举证责任较重，而对于专业投资者，由于其自身的市场经验、专业能力较强，对债券交易对象、交易模式、交易风险等具有完全的认知和识别判断能力，裁判机构在对相关方责任进行利益衡量时会将此点作为一个考量因素，专业投资者在证明中介方违反合同义务的举证责任相对较重。
再次，投资人需要证明其损失。债券纠纷案件中，一般而言，投资人的损失主要包括债券本金及利息，而违约金、投资人因纠纷所产生的费用等则需要根据相关合同具体确定，如果合同未有约定，则其请求难获支持。
最后，中介方的违约行为与投资人的损失之间应存在因果关系。虽然合同法下要求违约方担责并未要求因果关系，但债券纠纷案件中，司法机构对中介方合同义务违反评价相对谦抑，投资人除证明中介方有违约行为外，往往还要求对违约行为与损失之间存在因果关系进行举证。如在“甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书（2017）最高法民终880号”中，最高法认为，“虽然上诉人甘孜联社认为被上诉人申万宏源证券、山东信托违反了法定义务，但其并未举证证明损失的具体情况，亦未证明申万宏源证券、山东信托在履行委托合同、信托合同中的过失情形，以及该过失与所造成损失之间的因果关系。”
除以上实体要件外，还需注意：提起违约之诉需要严格遵守合同的相对性原则，实务中，由于各中介方往往并不在同一个法律关系中，因此，需要投资人分别依据不同的协议向不同的中介方进行追索，另外，也要依据不同合同约定的争议解决方式处理所涉争议，可能导致在不同法院、不同仲裁机构向相关中介方追责。
2.侵权之诉的索赔路径
《侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在债券纠纷领域，中介方承担责任适用过错责任原则。通过侵权之诉追究中介方的侵权责任，应当满足以下几个要件：（1）在债券发行及交易中，中介方存在违反法律、行政法规及合同约定的不当行为；（2）投资人因中介方的不当行为存在损失；（3）中介方的不当行为与损失之间存在因果关系。具体而言：
首先，如上述，具体不当行为多种多样，包括法律层面的行为，也包括合同约定的具体行为。对于合同中约定了中介方不履行相关义务的免责事由，在侵权之诉下，该等免责事由也将不适用。而对于虚假陈述行为，依据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《虚假陈述司法解释》，”法释〔2003〕2号）第6条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。根据该司法解释，提起虚假陈述诉讼，需要以行政机关对中介方作出行政处罚决定或生效刑事裁判文书为前提，否则，法院往往不予立案。但《债券座谈纪要（征求意见稿》第9条规定：“欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。”按照该征求意见稿的精神，未来虚假陈述案件立案将不以行政处罚决定或者被刑事裁判为前提，这将极大降低虚假陈述类案件的立案门槛。
其次，由于投资人系依据侵权向中介方主张赔偿，其损失的范围需要根据不同的侵权行为确定，《九民会议纪要》第77条也规定：卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。卖方机构行为构成欺诈的，对利息损失的请求，还应当注意区分不同的情况。
再次，关于因果关系的认定，如前述，即使中介方被认定为存在一定过错，但裁判机构通常认定投资者的损失系由市场波动等原因导致，法院对中介方的过错评价倾向于保持谦抑，就笔者检索到的案例来看，认定因果关系普遍较困难。如在“刘斌与德邦证券股份有限公司其他证券纠纷一审民事判决书(2018)沪0107民初690号”中，法院认为，“尽管被告德邦证券‘留痕’不足在内部管理中或有差池，但在诉讼中只是影响了自身的举证能力，被告所提供的证据已足以证明其尽到了风险揭示义务……原告的损失是市场原因造成……原告主张被告存在侵权行为、要求被告承担财产损失赔偿责任的请求，缺乏事实和法律依据。”又如在“江涛与中国民生银行股份有限公司北京分行等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书（2018）京02民终6942号”中，法院认为：“案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券，……本院认为，仅因购买*ST华锦股票的行为，不足以造成信托单位净值低于止损线被强制平仓的整体投资后果，即上述各方虽有过错，但与信托单位净值低于止损线之间不存在法律上的因果关系，故对于江涛主张由毛怀营、李建芹、新华富时公司、华融信托公司、民生银行北京分行承担连带赔偿责任，不符合侵权责任构成要件。”
最后，投资人按照侵权诉讼向中介方索赔，应当按照《民事诉讼法》的规定，在被告住所地或者侵权行为地提起诉讼，相关协议约定的管辖将不再适用。另外需要注意，因虚假陈述引发的民事赔偿案件，还应根据《虚假陈述司法解释》第9条、10条的规定，由发行人或者相关中介方所在地的中级人民法院管辖，同时也注意参考《九民会议纪要》第79条关于共同管辖的案件移送最新规定。
（三）近期新规对中介方担责的影响
笔者注意到，《九民会议纪要》及《证券法》等对相关中介方在债券交易中应当履行的义务有所强化并进一步明确，比如：
（1）明确适当性义务的履行是“卖者尽责”，也是“买者自负”的前提和基础。《九民会议纪要》明确规定，卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。……金融服务提供者未尽到适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。关于适当性义务的内涵，《九民会议纪要》指出：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”
（2）细化卖方机构履行适当性义务的举证责任。《九民会议纪要》第75条规定：“……卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。因此，未来案件审理中，卖方机构应当对建立了相应的风险评估及管理制度、完成投资者风险能力测试、风险揭示义务事项承担举证责任。
（3）丰富告知说明义务的内涵。《九民会议纪要》第76条规定：“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资互动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能顾理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”
三、结语
综上而言，债券违约纠纷案件中，投资人通过违约和侵权两种路径向中介方索赔整体比较困难。违约路径下，需要满足与中介方之间存在合同关系，合同中有关中介方具体合同义务的约定以及违反义务的具体行为，损失的认定也主要依据合同约定；侵权路径下，应当熟悉中介方的法定义务及其具体的违法行为。而不管在违约还是侵权路径下，因果关系的证明都将难以免除。
在当前发行人大量违约的情形下，投资人向中介方索赔的案件也越来越多，结合前文分析及笔者案件代理实践经验，就投资人向中介方索赔事宜，提出如下建议，供相关方参考：
1.对投资人的建议
交易前期应注意交易文件的制作，在合同中细化中介方的合同义务及违约责任，以便发生争议时有据可依；交易过程中应注意通过邮件、快递等方式与相关方进行业务联系，做好证据留存；当发行人出现违约时，要积极依据合同约定及法律规定要求中介方履职，一旦中介方怠于履职，便可按照合同约定及法律规定向其索赔。
2.对中介方的建议
中介方应注意在遵循监管规则要求的必备条款之基础上，进一步明确其日常管理职责，信息披露义务、启动向发行人追偿的具体条件，以免投资人以中介方未尽适当性义务、勤勉尽责义务等向其主张责任；在发行人违约时，要积极依据合同约定及法律规定，及时采取各项行动，比如，召集债券持有人会议、代表投资人向发行人追偿等。另外，也应注意在相关协议中约定中介方代替投资人向发行人追偿的行为的效果归属于投资人，相关费用由投资人承担，包括但不限于律师费、诉讼/仲裁费、财产保全费用等。
作者：倪慧，北京志霖律师事务所合伙人；钟万梅，曾就职于红塔证券、北京市浩天信和律师事务所及北京市中伦文德律师事务所。
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